Por intermédio do despacho prolatado pelo Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal-STF, renovou as esperanças das empresas. Em referido despacho, o Ministro acolheu o pedido formulado em favor do contribuinte, para retomar o julgamento do Recurso Extraordinário nº. 240.785/MG, e no seu julgamento entendeu, por maioria 7 a 2, que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins.
O dilema da exclusão ou não do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS vem desde a Medida Provisória nº. 66, de 29 de agosto de 2002, posteriormente convertida na Lei nº.10.637, de 30 de dezembro de 2002, que não previu a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições.
As leis complementares 7/70 e 70/91 regulamentam as contribuições e instituíram a incidência da base de cálculo dos referidos tributos, o faturamento da pessoa jurídica. O conceito jurídico de faturamento, entende como a base de cálculo dos tributos, a receita bruta obtida na venda de mercadorias e serviços pela pessoa jurídica, descontadas tão somente os valores referente ao IPI, as vendas canceladas, devolvidas e os descontos concedidos.
Isso verificado, tem-se que a lei não excluiu da base de cálculo do tributo o valor devido a título de ICMS, o qual, portanto, comporia o conjunto de valores entendidos como integrantes do faturamento da empresa.
Salienta-se que tais legislações foram objeto de profundas alterações posteriores, notadamente as mais recentes, configuradas nas leis 9.718/98 (PIS e Cofins), 10.637/02 (PIS – não cumulativo) e 10.833/03 (Cofins – não cumulativo), nas quais a base de cálculo foi ampliada do faturamento, para o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Entretanto, não houve qualquer modificação no sentido de que fosse considerada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Ocorre, no entanto, que o ICMS, dada a sua natureza tributária, configura-se como despesa e não como receita, não revelando qualquer medida de riqueza relativa às hipóteses de incidência destas contribuições e, portanto, a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins caracteriza violação constitucional e legal ao conceito de faturamento.
Diante disso, inúmeros contribuintes ingressaram com ações no poder judiciário visando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e, apesar da matéria ainda estar pendente de julgamento de repercussão geral no STF, há diversas decisões favoráveis aos contribuintes nos tribunais.
Assim sendo, o contribuinte ainda tem a possibilidade de ingressar judicialmente para pleitear o seu direito, cabendo análise do caso concreto e os reflexos tributários que porventura poderão advir da demanda judicial.
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