O governo federal publicou recentemente a Medida Provisória 685/2015 obrigando o contribuinte a informar à Receita os meios usados para reduzir o pagamento de tributos. A medida mira a prática do planejamento tributário (elisão), alvo do fisco há muito tempo e tema de embates acalorados entre tributaristas.
A elisão é comum entre as empresas. Quando um empresário opta por um regime tributário menos oneroso ele lança mão dessa prática. Más há caminhos mais sutis, como, por exemplo, ao se encontrar brechas na legislação que possibilitem a redução das despesas com impostos. Para alguns tributaristas, se não há regras proibindo o uso dessas brechas, não há motivo para evitá-las.
Mas para a Receita, qualquer forma de planejamento tributário fundamentado exclusivamente na redução de imposto é ilegal. Para legitimar a prática, no entendimento do fisco, é preciso que exista algum “propósito negocial”, ou seja, que de alguma forma a elisão otimize os negócios da empresa. Não há entendimento no âmbito Jurídico sobre a questão.
Na opinião do advogado tributário Felipe Grando, do escritório Rossi, Maffini & Milman, a Medida Provisória 685 é carregada de questões ideológicas e inconstitucionalidades. “A medida acaba com a igualdade entre as partes e afronta o princípio da autonomia da vontade ao impedir que o contribuinte possa escolher os caminhos com menor carga tributária”, diz o advogado.
A medida determina que as empresas enviem, até 30 de setembro de cada ano, um informe sobre planejamentos feitos no ano anterior que tenham resultado em redução do pagamento de tributos. A norma prevê ainda a consulta prévia da Receita sobre as mudanças planejadas.
Há outras inconstitucionalidades na medida, diz Grando. “Ao exigir que as empresas informem suas operações, é o próprio contribuinte quem acaba preparando sua autuação”, comenta o advogado.
As informações que chegam até o fisco podem ser aceitas como prática licita ou não, pelos critérios da Receita. “O problema é que não há entendimento sobre o que pode ou não ser feito. Não tem nada claro no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ou nas instâncias superiores da Justiça sobre o tema”, comenta Grando.
Entretanto, pelo texto da Medida Provisória, o fisco pode considerar crime aquilo que não estiver de acordo com seus critérios, e assim abrir processo administrativa, que envolve multa de 150% do valor em questão.
Para a advogada tributarista Renata Soares Leal Ferrarezi, do escritório Celso Botelho Maraes, aqui há outra inconstitucionalidade, uma vez que ao abrir processo administrativo, o fisco está presumindo que existe dolo ou fraude. “Isso fere o princípio do contraditório e da ampla defesa”, diz a advogada.
Há outro problema ligado aos critérios da pena estabelecida. Segundo Renata, a medida fixa a multa de 150% de maneira arbitrária, “uma vez que não traz claramente os critérios para caracterizar fraude ou dolo”.  
O próprio fato de o texto ser apresentado no formato de Medida Provisório também vem sendo muito criticado pelos tributaristas. Para Grando, “Medida Provisória precisa ter relevância e urgência, sendo que nenhum desses critérios cabe para a 685”.
A medida já está em vigor, mas terá de passar pelo crivo do Congresso Nacional. Nesse meio tempo, os escritórios de contabilidade, que costumam fazer o planejamento tributário das empresas, ficam de mãos atadas, segundo Elvira de Carvalho, consultora tributária da King Contabilidade. “A medida cria o receio nas empresas de se planejarem”, diz.
Para a advogada Renata Ferrarezi, as empresas devem buscar os caminhos legais para se protegerem das ações do medida. “Vamos ver empresa buscando liminares preservando o sigilo das suas operações”, comenta.
Diário do Comércio